违抗作战命令罪

      一、概念及其构成    违抗作战命令罪，是指军人在战时对上级的命令、指示等故意违抗拒不执行，对作战造成危害的行为。    (一)客体要件    本罪侵犯的客体是作战指挥秩序。作战指挥秩序要求全体参战人员必须服从命令，听从指挥，坚决做到有令必行，有禁必止。我军是高度集中统一的武装集团，一切行动听指挥，坚决执行命令，是我军克敌制胜、完成各项任务的重要保证。尤其是在现代战争条件下诸兵种协同作战，参战人员众多，武器装备繁杂，战机千变万化，更要求每一名参战人员务必严格执行命令。为此，《内务条令》第12条专门把 “服从命令”、“坚决完成任务”规定为军人誓言的重要内容；第59条规定“部属、下级必须服从首长、上级”；第60条规定“部属对命令必须坚决执行”。战时违抗命令的行为，使得首长的指挥意图无法实现，导致作战指挥失灵，妨害部队的统一行为，将给作战造成严重危害。    (二)客观要件    本罪在客观方面表现为行为人战时违抗作战命令，并对作战造成危害的行为。鉴于平时违抗命令与战时违抗命令的危害程度有重大区别，而且平时违抗命令所造成的实际危害后果容易被预见的控制，因此不宜将平时违抗命令的行为与战时违抗命令的行为同等看待，都追究刑事责任。因此，本条规定违抗命令的行为只要发生在战时即可构成犯罪。在和平时期违抗上级某项命令，一般按军纪处理，不构成本罪。    作战命令，是指上级在职权范围内对下级、部属下达的必须执行的关于作战的命令、指示等。如兵力集结时间、地点、火力配属，攻击方案，战斗梯队安排，撤出战斗等有关作战准备、作战实施的具体问题。如果首长违背自己的职责，滥用权力，以“命令”的方式向部属提出不正当的要求，部属在根据《内务条令》的规定按级或者越级提出意见的同时，没有按照其要求去做，不是违抗命令。    违抗命令的行为在客观上是公然违背并抗拒执行命令，包括拒绝接受命令，在执行命令中拒绝按照命令的具体要求去行动等。其具体表现形式因命令的实际内容而有所不同，可分为不作为和作为两类。不作为的违抗命令在实践中较为常见，如不服从调遣，拒不接受上级部属的任务，该发起进攻而拒不前进，该撤出阵地而拒不撤退等。作为的违抗命令也可能发生，如执行潜伏任务时擅自主动攻击敌人，进攻敌人时擅自改变攻击目标等。这些违抗命令的行为虽然表现形式各不相同，但在本质上都是没有执行命令。    战时违抗命令，只有对作战造成危害时才构成犯罪。对作战造成危害主要是指，造成战斗、战役失利；干扰了作战部署，贻误了战机或动摇了首长的战斗决心；暴露了我军作战意图，给敌人可乘之机，造成部队较大损失等。战时违抗命令的行为不论是作为违纪还是犯罪，都是具有社会危害性的。这种社会危害性直接表现为对作战造成危害，因为战时的命令反映了作战的客观需 要，违抗命令必然妨害命令的贯彻实施，最终危害作战，所以对作战造成危害是战时违抗命令行为的必然结果。只是这种危害的具体表现形式因案而异，有的大，有的小，有的是现实的、具体的，也有的是潜在的、抽象的。不可能存在战时违抗命令而对作战没有造成危害的情况，否则也就完全没有理由把战时违抗命令的行为作为违纪行为严令禁止。在少数情况下，可能出现因执行上级命令而对作战利益造成危害后果的情况，对此，应由发布命令者承担责任，执行命令者不构成犯罪。    (三)主体要件    本罪主体为特殊主体，即是与作战命令发布者有隶属关系的下级军职人员。也就是说命令发布者为上级，命令承受者为下级。这种上下级关系的确立，主要是通过正式的任职、授权命令，特殊情况下，还可以根据某些条令、条例确定。如《中国人民解放军现役军官服役条例》第12条规定：“在执行作战、抢险救灾等紧急任务时，上级首长有权暂时免去违抗命令、不履行职责或不称职的所属军官的职务，并可以临时指派其他军人代理”。经正式任职的上级和执行紧急任务时的军官“代理”人，有权在其职责范围内发布作战命令，因此，在违抗命令的行为人与该命令的发布人之间，行政职务上必须有隶属关系，行为人有义务执行该命令。这种隶属关系既可以是直接的隶属关系，即违抗命令的行为人是下达命令的首长的直接部属，也可以是越级的隶属关系，即违抗命令的行为人是下达命令的首长的下级部属。    (四)主观要件    本罪在主观方面表现为故意。即明知是上级关于作战问题的命令，却故意予以违抗。其动机，有的是贪生怕死，有的是为了保存自己的实力，还有的是对上级不满，以违抗命令发泄私愤，也有的是基于狭隘的杀敌复仇心理，不顾全大局、轻举妄动等。不论具体动机如何，都不影响本罪的成立。战场情况是复杂多变的，如果军人在执行命令中，发现情况发生变化，或者命令的内容与客观实际不符，原封不动地执行该命令会造成严重后果，而又来不及或者无法请示报告时，根据《内务条令》的规定，部属根据首长和上级总的意图，以高度负责的精神，从当时当地的实际情况出发，积极主动地果断行事，坚决完成任务，事后迅速向首长报告。这种情况虽然部属没有执行原命令，但不能认定其有违抗命令的主观故意。
    二、认定    (一)区分罪与非罪的界限    不是故意违抗作战命令，而是由于客观条件限制行为人不能完成战斗任务的，或是执行错误命令而导致战斗失利的，或者违抗的是上级与作战无关的指示的，不构成违抗作战命令罪。    (二)区分违抗作战命令罪与阻碍执行军事职务罪的界限    违抗作战命令的行为，有时与阻碍指挥人员执行职务的行为容易混淆，两者的区别是：    1、前者侵害的对象是上级首长或者指挥人员的命令、指示，后者侵害的对象则是指挥人员或值班、值勤人员本身。    2、前者一般由不作为的行为构成，后者则是一种积极作为的犯罪行为。    3、前者只要有不执行命令的消极行为，并且对作战造成危害的，即构成犯罪，后者则要求行为人在客观方面采取了暴力、威胁手段。    4、前者只能发生在战时，后者既可发生在战时，又可以发生在平时。    (三)区分本罪与战时临阵脱逃罪的界限    从广义上讲，军人在接受作战任务后临阵脱逃的，本身就是一种严重的违抗作战命令行为。但在定罪时，要严格把握两者的界限。区别主要有以下几点：    1、战时违抗命令罪侵害的是作战指挥秩序，而战时临阵脱逃罪侵害的是军人参战秩序。    2、战时违抗命令罪在客观方面表现为违背并抗拒执行命令，其行为一般发生在接受上级命令时，行为人公然抗拒执行上级的命令，但并不需要采取脱离岗位的方式，而战时临阵脱逃罪表现为脱离岗位逃避参加作战，其行为一般发生在已受领了具体的作战任务后，而且必须表现为脱离岗位。    3、犯罪的目的不同，战时违抗命令罪是为了达到不执行命令的目的，而战时临阵脱逃罪是为了达到不参加作战的目的。    在具体案件中，战时违抗命令的行为与战时临阵脱逃的行为可能出现犯罪竞合的现象，即以临阵脱逃的方式抗拒执行上级的命令。虽然战时违抗命令罪与战时临阵脱逃罪的法定最高刑都是死刑，但战时违抗命令罪的法定最低刑是3年有期徒刑，比战时临阵脱逃罪的法定最低刑要重，所以应按战时违抗命令罪论处。    (四)区分本罪与投降罪的界限    战时违抗命令罪与投降罪都是发生在战时的故意犯罪，而且投降敌人的行为在某种意义上也带有违抗命令的因素，在定罪上可能发生混淆。其区别主要以下几点：    1、犯罪客体不同，战时违抗命令罪所侵害的是作战指挥秩序，而投降罪侵害的是国防安全秩序和军人参战秩序。    2、犯罪的客观方面不同。战时违抗命令罪表现为违背并抗拒执行上级的命令，但并不一定必须在面临敌人时，而投降罪表现为自动放下武器，向敌人投降，所以必须是在面临敌人时。    3、犯罪的主观方面不同。这两种犯罪虽然都是故意犯罪，但行为人的主观目的不同，战时违抗命令罪是为了不执行上级命令，而投降罪是为了保全性命。    在具体案件中，战时违抗命令罪与投降罪可能出现犯罪竞合的现象，即行为人是在拒不执行命令的同时向敌人投降。对这种情况一般应按处理想象竞合犯的原则，以较重的罪名，即战时违抗命令罪论处。    (五)区分本罪与擅离、玩忽军事职守罪的界限    战时违抗命令罪和擅离、玩忽军事职守罪在行为的客观表现上有时很相似，侵害的直接客体也有相同之处，在定罪上可能发生混淆。其主要区别有以下几点：    1、战时违抗命令罪所侵害的直接客体是作战指挥秩序，而擅离、玩忽军事职守罪侵害的是指挥和值班、值勤秩序。    2、在犯罪的客观方面，战时违抗命令罪以违背并抗拒执行上级命令为特征，而且这种行为只能发生在战时，但并不要求必须造成严重后果，属于行为犯，而擅离、玩忽军事职守罪则以擅自离开正在履行职责的岗位，或者在履行职责的岗位上不履行职责及不正确履行职责为特征，这种行为并不一定发生在战时，但必须造成了严重后果，属于结果犯。    3、犯罪主体上，战时违抗命令罪是军人违反职责罪中的一般主体，即所有军人，而擅离、玩忽军事职守罪是军人违反职责罪中的一种特殊主体，即指挥人员和值班、值勤人员。    4、战时违抗命令罪是出于故意，而擅离、玩忽军事职守罪是出于过失。
    三、处罚    犯本罪的，处三年以上十年以下有期徒刑；致使战斗、战役遭受重大损失的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。