代位继承权的取得与丧失

由我国继承法第11条规定可以看出，代位继承发生的唯一原因是继承人的子女先于被继承人死亡，最高院关于继承法意见中28条又从反面规定，继承人丧失继承权的其晚辈直系血亲不得代位继承。将代位继承严格限制在被代位人先于被继承人死亡这一情况。但如果先于被继承人死亡的继承人如果生前做了继承法第七条的行为，丧失了对被继承人的继承权，代位继承人是否也丧失继承权呢？按照继承法意见第28条的规定，答案是肯定的。因为我国继承法采用的是代位权说，既然被代位人已丧失了继承权，代位人自然也丧失了对被继承人的财产继承权。但笔者认为按故有权说，此种情况下代位继承人不应丧失继承权。因为一、如果确认代位继承人丧失对被继承人的继承权，则违背了责任自负的法律原则，二、通常认为，丧失继承权丧失的是继承既得权，先于被继承人死亡的继承人丧失的只是继承期待权，其继承遗产的主体资格因其死亡而消灭，代位人不能因此丧失代位继承权，三，丧失继承权的法定事由是否存在在继承开始前很难确定（如虐待，遗弃被继承人情节严重后有悔改表现被继承人予以宽恕的，可不丧失继承权）故无法确定被代位人是否丧失继承权。我国法学界学者也有人主张应采用固有权说，在被代位人丧失继承权时，代位继承人仍可行使代位继承权@ 郭明瑞，房邵坤主编的《继承法》法律出版社1996年版，119页。

  第二种情况是被代位人死亡后，代位继承人如果对被继承人实施了继承法第七条规定的丧失继承权的行为，是否应取消代位继承人的财产继承权，对此法律没有明文规定笔者认为此种情况下代位人应丧失对被继承人的财产继承权。因为被代位人死亡后，代位继承人和被继承人的其他第一顺序继承人处于相同的法律地位，故其对被继承人实施了继承法第七条规定的行为，应丧失继承权否则，难以体现法律的公平原则。

  第三种情况，如果 被代位继承人对被代位人实施了继承法第7条第一款的行为，按继承法的规定，其丧失对被代位人的财产继承权，其是否仍享有对被继承人的财产继承权，笔者认为这种情况下，其不应丧失对被继承人的继承权。理由是：首先，代位继承人系基于自己的固有权利直接继承被继承人的遗产而不是基于对被代位人的继承权间接继承被继承人，其次，丧失继承权具有相对的效力，丧失对被代位人的继承权，不影响其对被继承人的继承权，第三各国民法对此均无禁止规定。

  第四， 代位继承只适用于法定继承方式，从代位继承人的范围到代位继承时的遗产分配原则，无一不受法律的直接约束，他人无权任意变更。而在遗嘱继承方式中，因为遗嘱只有在遗嘱人死后才发生法律效力，遗嘱中指定的遗嘱继承人才实际享有继承权，如果遗嘱继承人于遗嘱生效前死亡，此时尚未取得继承权，没有这一前提，自然也就不发生由其晚辈直系血亲代位继承的问题，所以代位继承只发生在法定继承中.