免责债务承担合同生效要件

合同法第八十四条规定得较为明确：“债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意”。而且从内容上看，该项规定明显是针对免责债务承担情况的。换言之，债务人与第三人订立免责债务承担合同不仅要双方协商一致，具备合同生效的一般要件，同时还必须具备征得债权人同意这一特殊要件才能生效。另外，由于该条规定并未明确债务人和第三人应当以何种方式征得债权人的意见，所以他们既可以在签订合同的当时征得债权人意见，也可以在签订后征得债权人意见。事实上，实践中有很多债务承担合同，也都是通过先由债务人与第三人订立协议后再征求债权人意见而生效的。
  此类合同在征得债权人意见之前应属效力待定合同。理由是：债务承担合同是债务人与第三人协商一致的结果，只要不存在违法因素，即依法成立。由于合同法第八十四条对其生效规定了“须得到债权人同意”的特别要件，因此，在征得债权人的意见之前，只要不存在其他导致其无效或者可撤销的事由，就应属效力待定合同。

  其一，如前所述，合同法第八十四条并未明确债权人应当以何种方式征得债权人的意见，这就意味着法律为方便当事人订立债务承担合同而赋予了当事人更大的选择权，既未限定债务人与第三人必须在征得债权人同意的情况下才能签订债务承担合同，也未明确债务人与第三人在未征得债权人意见的情况下签订的债务承担合同就一定是无效合同，第二种观点中关于“违反法律强制性规定”的理由实际上曲解了合同法第五十二条和第八十四条规定的内容。笔者认为，合同法第五十二条所规定的“有下列情形之一的，合同无效：违反法律、行政法规的强制性规定”并非指订立合同的行为违反法律、行政法规的强制性规定，而是指所订立的合同的内容违反了法律、行政法规的强制性规定。

  其二，通说把合同的效力界定为有效、无效、可撤销、效力待定四种情形，从合同法第八十四条的规定来看，债务人与第三人在未征得债权人意见的情况下签订的债务承担合同肯定不能马上确定为有效，而确认为无效对债权人也并无多大意义，因为只要债权人拒绝债务人与第三人之间的债务承担，该债务承担约定对债权人事实上就无效。当然，由于债务承担为相对的无因行为，债务人与第三人订立的债务承担合同即使无效或被撤销，但经债权人同意后，依然会发生债务承担的效果。另外，合同法第五十四条规定的可撤销事由并不包含债务人与第三人在未征得债权人意见的情况下签订债务承担合同这种情况，因此，对此类合同应认定为效力待定合同，如事后被债权人认可，则发生法律效力。